《刑法理論的核心問(wèn)題》之一:
脅迫緊急避險與正當防衛:基本模式之反應必要性與緊迫性
——節選自英國刑法學(xué)家威爾遜教授關(guān)于正當防衛等問(wèn)題的論述[英]威廉姆·威爾遜著(zhù)謝望原羅燦王波譯
脅迫、緊急避險與正當防衛的共同模式特點(diǎn)乃是——行為人為了消除不正當損害之威脅而做出合理反應。正如現在將要解釋的那樣,支撐脅迫、正當防衛與緊急避險的合理反應之概念,是以相似的方式形成的。在每種情況下,所做出的反應必須具有必要性、合理性。此外,緊急避險除了要求必要性和合理性以外,還要求緊迫性。
反應必要性
緊急避險情況下,當然,作為成立要件,反應必須是必要的,此乃不證自明。緊急避險情況下主張不負責任,因為行為人是通過(guò)必要的違反基本行為規則的措施,唯一采取行動(dòng)防止損害降臨于個(gè)人或集體利益之人。例如,行為人站在就要被汽車(chē)撞到的他人身后,把他猛地推到路邊,從而防止了事故發(fā)生。對于正當防衛來(lái)說(shuō),使用武力乃是一種特權,而前面提到的緊急避險情況下所采取的避險措施則具有道德上的內在必要性,正當防衛使用的武力應當限制在擊退侵害的必要限度內。
對于脅迫來(lái)說(shuō),也要求行為人的反應必須具有必要性。與正當防衛不同,以前脅迫情況下的撤退義務(wù)要求,已經(jīng)轉化為有關(guān)被告人使用武力是否具有合理性這樣更加一般化的要求了,事實(shí)上,行為人撤退或者避免威脅,具有更大的潛在性危害后果。畢竟,依賴(lài)于脅迫事由進(jìn)行辯解的被告人,似乎應該要求他至少用盡了一切合理手段來(lái)試圖履行自己的法律義務(wù)。相比之下,就正當防衛而言,被告人不需要對自己的行為進(jìn)行辯解,而是主張自己有權對非正當侵害進(jìn)行(合理的)反抗。不能總是期待人們在意思自治受到威脅的時(shí)候采取撤退措施。
緊迫性
反應具有必要性這一要求,可以被理解為在正當防衛和脅迫情況下,客觀(guān)上需要做出緊迫反應。正當防衛與脅迫作為辯護事由的合理根據乃是被告人陷入了窘境,即面臨緊急情況,正是這種緊急情況迫使被告人當下做出了反應行為。如果沒(méi)有這種緊急情況,我們?yōu)槭裁床粦斊诖桓嫒讼衿渌硇匀艘粯幼龀鲂袨椴で髱椭?例如,在基爾案中,被告人的脅迫辯解不能成立的主要原因是他面臨的威脅不具有緊迫性。考慮到這一事實(shí),法院自然就認為被告人屈服于威脅不具有必要性。有時(shí)候,即將發(fā)生的威脅(an imminent threat)與正在發(fā)生的威脅(immeddiate)具有同樣效果,一個(gè)人作為威脅的受體,其意志可能被削弱。在哈德森訴泰勒案(Hudson v Taylor)中,被告人都是十幾歲的少女,別人威脅她們說(shuō)如果不做偽證的話(huà)就會(huì )受到暴力侵害,因此她們作了偽證。審判法官拒絕接受她們的脅迫辯護事由,理由是威脅還沒(méi)有真正發(fā)生,在開(kāi)庭作證時(shí)并不存在。但是,上訴法院確認了被告人的上訴理由,認為不論威脅是否真正發(fā)生,陪審團都應該考慮當時(shí)的威脅對這些年輕女孩可能產(chǎn)生的影響,她們自然會(huì )害怕在尋求警察保護過(guò)程中可能遇到危險。
緊迫性要求雖然被解釋得很寬泛,但是它似乎仍然是脅迫的內在道德根據。正當防衛的政治根據和道德根據也同樣要求緊迫性這一要件。在道德層面上,我們要區分特定反應行為是針對攻擊行為(attack),還是針對威脅要攻擊的行為(threatened attack),抑或針對憤怒的攻擊行為(angry aggression)。在政治層面上,正當防衛賦予行為人“自我執法”(take the law into our hands)的特權,它只能是與被一般化了的個(gè)體必須遵守法治相一致的特權。如果尊重意思自治,那么就不能允許我們采取暴力對不存在的或不確定的威脅進(jìn)行反擊,或者進(jìn)行憤怒的報復。
以這種方式限定正當防衛的范圍,暴露了刑事司法的一個(gè)問(wèn)題——正當防衛存在與脅迫類(lèi)似的問(wèn)題,那就是在辯護事由的結構上存在道德性缺陷。我們對危險的反應和被期待的反應方式,嚴重地依賴(lài)于情境,有時(shí)候情境可能揭示了報復與防衛行為、先發(fā)制人的防衛與主動(dòng)攻擊行為之間的簡(jiǎn)單區別。這方面最為明顯的情況就是累積而成的家庭暴力,此種情況下,那些支配正當防衛的緊迫性規則就變得特別難以適用。家庭暴力的現實(shí)狀況研究表明,被害人可能發(fā)現自己處在不能逃離或者逃離是危險的處境,而這種不能逃離的情境很可能影響期待被害人自我保護的實(shí)現。在這種情況下,被害人“只要有機會(huì )就可以進(jìn)行反擊,否則就來(lái)不及了”。因此,在施虐者睡覺(jué)或者醉酒的時(shí)候對其進(jìn)行打擊可能是“必要的”,因為當他醒來(lái)時(shí),受虐者就會(huì )受到暴力威脅。
與脅迫一樣,在我們不能依靠國家保護我們,而且被告人采取的單方行動(dòng)不會(huì )威脅到法治的情況下,正當防衛也要求有“偶然性”(one-off)緊急情況發(fā)生,同樣的推理適用于緊急避險嗎?引人注目的是,《美國模范刑法典》并沒(méi)有正在發(fā)生的危險或即將發(fā)生的危險之要求。除了立法情境指明的情況以外,行為人認為是避免對自己或他人之侵害所必要的其他行為也是正當的,假如以這樣的行為試圖避免的損害或惡害,大于法律所防止的且定義為受到指控的犯罪的話(huà)。這樣的規定引出了一個(gè)顯而易見(jiàn)的問(wèn)題——由于賦予了行為人自己認識的特權,這就使問(wèn)題更加混雜了,它威脅到了基本的法治價(jià)值——行為應當受到法律所要求的價(jià)值指引,而不是受到一個(gè)人自己對情勢評估的指引。任何人都不能譴責處于緊急情況中的被害人采取最佳行動(dòng)來(lái)消除侵害威脅。但是,在不存在緊迫的緊急避險情況之下,個(gè)人必須遵守社會(huì )事前的整體決定。這些告訴我們,比如,無(wú)家可歸既不能成為侵入無(wú)人居住房屋的正當理由,也不成為其行為的辯解理由。我們可能不同意這樣的觀(guān)點(diǎn),如果我們自己處于無(wú)家可歸的狀態(tài),我們也很可能會(huì )這樣做,但是,我們必須遵守法律原則而不能按照自己處于困境時(shí)產(chǎn)生的想法行事。然而,在緊迫的緊急避險情況下,例如,迷失在暴風(fēng)雪中的荒山野嶺,這種緊急情況的本質(zhì)就給辯護事由的適用性設定了道德與政治界限。對罕見(jiàn)的緊急情況做出反應的個(gè)人,并不是因為自己的原因而把自己當作立法者,他的行為不可適用于將來(lái)的案件,事實(shí)上他也不具有道德上的可譴責性,如果他為了消除已經(jīng)顯露的死亡威脅而采取了合理行動(dòng)的話(huà)。
